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  1. 2007/10/27 행정소송 제도 (5)

행정소송 제도 | 2007/10/27 12:20

/ 자료


행정소송 제도


목록/뒤

Ⅰ. 행정소송 일반

1. 행정소송의 의의 

행정소송이란 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 법원에 제기하는 행정쟁송을 말한다(행정소송법 제1조)

2. 행정소송의 대상

가.처분 등

행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 따라서 추상적인 행정입법행위, 행정청의 내부행위, 행정기관 상호간의 행위, 사경제 행위, 순수한 사실행위 등은 행정소송의 대상에서 제외된다.

나. 부작위

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

3. 행정소송의 종류


행정소송은 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 구분하고, 항고소송은 다시 취소 소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 세분하고 있다.(행정소송법 제3조, 제4조)

가. 항고소송

1) 의 의

ㅇ 행정청의 우월한 행정의사의 발동으로서의 처분 또는 부작위에  의하여 자기의 권리나 이익이 침해되었다고 주장하는 자가 자신의 권리, 이익을 보호 또는 구제함을 목적으로그 행정행위에 불복하여 제기하는 행정소송을 말한다 (행정소송법 제3조 제1항)

2) 종 류

① 취소소송 : 항고소송의 가장 대표적인 형태로서 행정청의 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말한다(행정소송법 제4조제1호)
※ 취소소송의 성질에 대하여 견해가 나뉘고 있으나 통설 및 판례는 법원에서 원고청구 인용판결이 확정되면 행정청의 다른 처분이 없이도 기존의 행정법상의 법률관계가 변경 또는 취소된다는 형성소송설의 입장을 따르고 있다.

☞ 예시 : 조세부과처분취소소송, 건축허가반려처분취소소송, 운전면허취소처분취소소송 등

② 무효등확인소송 : 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 말한다(행정소송법 제4조제2호)

 
☞ 예시 : 운송사업등인가처분무효확인소송, 해외건설면허무효확인소송 등

③ 부작위위법확인소송 : 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다(행정소송법 제4조제3호) 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 신청을 인용하는 적극적인 처분 또는 각하하거나 기각하는 등 의 소극적인 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 부작위가 위법하다는 것을 확인함 으로써 행정청의 응답을 신속하게하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이 다.(대법원 1993.4.23. 92누17099 이하 법원 판결임).

나. 당사자 소송

행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조제2호)

당사자소송의 예로는 공법상 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 처분등의 무효·취소를 전제로 하는 공법상의 부당이득반환청구소송, 공법상 금전지급청구에관한 소송, 공법상 계약에 관한 소송 등이 있다.
☞ 예시 : 공무원연금법상의 유족부조금청구, 수도료부과처분의 무효를 전제로 한 채무부존재확인, 농지개량조합직원지위확인, 침사자격존재확인, 환지교부청구권의 존부·당부
※ 토지수용이의재결처분취소소송을 제기하면서 기업자를 상대로 한 보상금 증액을 청구한 경우에는 그 증액청구부분은 당사자 소송에 해당된다(대판1991.11.26. 91누285)

다. 민중소송

국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하 여 제기하는 소송이다.(행정소송법 제3조제3호) 다만, 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.(행정소송법 제45조)
☞ 예시 : 국민투표법상의 민중소송 (국민투표법 제92조). 선거법상의 민중소송(공직선거및선거부정방지법 제222조)

라. 기관소송

국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제4호) 다만, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관하여는 헌법재판소의 관장사항에 포함되므로 행정소송의 대상에서 제외된다(헌법재판소법 제2조 제5호). 또한 지방자치단체의 장이 지방의회의 의결의 월권 또는 법령위반을 이유로 지방의회를 피고로하여 대법원에 제기하는 소송도 기관소송에 해당된다.(지방자치법 제159조제3항)

※ 사 례 : 경기도지사가 경기도의회를 상대로 청구한 경기도도시계획위원회조례중 개정조례안무료확인소송(1994.5.10. 93추144)
, 전라북도지사가 전라북도의회를 상대로 청구한 행정불만처리조례안 무효확인소송(1994.4.26. 93추175) 등

4. 행정소송의 관할

1998. 3. 1 부터 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이고(1994. 7. 27 개정 행정소송법 제9조), 다만 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우에는 대법원소재지의 행정법원으로 하고, 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원이 관할한다. 제2심은 고등법원이 된다(법원조직법 제28조)

Ⅱ. 행정소송의특수성

1. 행정심판 전치주의

행정처분에 대하여 다른 법령에 의하여 행정심판, 심사의 청구, 이의신청 기타 행정부에 대한 불복신청을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 하는 제도를 말한다 (행정소송법 제18조제1항, 국세기본법 제56조, 국가공무원법 제16조). 일반민사소송의 경우에는 이런 제한이 없다.

그러나 1998.3.1부터 시행되는 개정 행정소송법은 위와같은 필요적 전치주의를 임의적 전치주의로 변경하였다."취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제 기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해처분에 대한 행정심판의 재결은 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다."(행정소송법 제18조제1항)

ㅇ 행정심판전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성 등을 비추어 행정청으로 하여금 그 스스로의 재고 시정의 기회를 부여하는데 그 뜻이 있다
(대판1986.9.9. 86누254)

ㅇ 부작위위법확인소송의 경우도 행정심판전치주의가 적용되나(행정소송법 제18조제1항, 제38조제2항), 무효등확인소송과 당사자소송의 경우에는 그 적용이 없다.

ㅇ 행정심판전치주의의 예외로서 법 제18조제2항은 행정심판은 제기하여야 하되 재결을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는 경우, 동조제3항은 처음부터 행정심판을 제기하지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는 경우를 규정하고 있다.

ㅇ 행정심판전치주의의 요건을 충족하지 아니한 경우에는 소송요건이 결여된 것으로서 그 소를 부적합한 것이라 하여 각하하는 소송판결을 하게 된다.

ㅇ 행정심판전치주의의 요건이 충족되었는지 여부는 법원의 직권조사사항이다. 그리고 행정심판전치요건의 충족은 원래 소 제기 당시에 요구되는 것이고, 그때 그 요건이 충족되지 않으면 그 소송은 부적법한 것으로 각하되어야 마땅하다.

ㅇ 그러므로 원칙적으로 행정소송을 제기하는 자는 행정심판에 대한 재결을 얻은 후에 소송을 제기하여야 하는 것이지만, 판례는 가급적 원고의 권익을 구제하기 위하여 변론종결시까지 그 하자의 치유를 인정한다.

ㅇ 따라서 소송수행자는 최소한 변론종결시까지는 행정심판에 대한 재결이 있어야 한다는 것을 숙지하고, 비록 법원의 직권조사사항이기는 하지만, 변론종결당시에 행정심판에 대한 재결이 있었는지 여부를 확인하여 만일 없었다면 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 이를 주장하여야 한 다.

2. 피고적격

ㅇ 소송의 당사자가 되는 것은 권리, 의무의 주체이어야 하므로 행정소송의 피고도 국가나 지방자치단체와 같은 행정주체가 되어야 하나, 행정소송법은 행정주체측의 소송수행의 원활을 도모하기 위하여 당해 행정소송의 대상인 "처분등"을 행한 행정청을 피고로 하도록 특칙을 두고 있다.(행정소송법 제13조)

ㅇ 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인(私人)이 포함되므로(행 정소송법 제2조제2항) 행정권한의 위임이나 위탁이 있는 경우에도 수임청 또는 수탁청이 피고가 되며 재위임 있는 경우에도 이와 같다.

ㅇ 원고가 피고를 잘못 지정한 때, 취소소송이 제기된 후에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때 또는 당해 행정청이 없게 된 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정하거나 원고에게 소를 취하할 것을 권유하게 된다.

※ 행정처분을 행한 적법한 권한있는 상급 행정청으로부터 내부위임을 받은데 불과한 하급행정청이 권한없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급 행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한이 있는 상급 행정청을 피고로 할 것은 아니다.(대판 1991.2.22. 90누5641)

※ 항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급 행정청이나 타 행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않으며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임 행정청이 정당한 권한에 기하여 수임 행정청의 명의로 한 행정처분에 대하여는 말할 것도 없고 내부위임이나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 한다(대판 1994. 6. 14. 94누1197)

3. 3심급주의(三審級主義)
ㅇ 1998. 3. 1부터 시행되는 개정 행정소송법 제9조 및 개정 법원조직법 제28조는 행정소송의 제1심은 행정법원 또는 지방법원(본원), 제2심은 고등법원, 제3심은 대법원이 관할하는 3심급주의를 채택하고 있다.


4. 출소기간의 제한
ㅇ 행정심판의 재결을 거쳐 제기하는 사건에 대한 소는 그 재결서의 정본의 송달을 받은 날로부터 60일 이내에 제기하여야 하며 이는 불변기간이다
(행정소송법 제20조 제1항)

ㅇ 행정소송법 제18조 제2항, 제3항에 의하여 행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건에 대한 소는 처분이 있음을 안 날로부터 180일, 처분이 있는 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제20조 제2항)

ㅇ 등기우편은 상당한 기간내에 도달한 것으로 추정되나, 통상우편의 경우에는 도달이 추정되지 않는다.

ㅇ 출소기간이 도과하여 제기된 행정소송의 경우에는 소 각하 판결이 선고된다.

5. 관련청구소송의 이송 및 병합
ㅇ 취소소송의 "당해 처분등과 관련되는 손해배상, 부당이득 반환, 원상회복 등 청구소송 등"(관련청구소송)이 각 각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의 하여 이를 최소소송이 계속된 법원에 이송할 수 있다.(행정소송법 제10조제1항)

ㅇ 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합할 수 있도록 하여 심리의 중복을 피하고 분쟁을 신속히 해결하여 국민의 권리구제를 도모하고 있다(행정소송법 제10조제2항)

6. 직권주의
ㅇ 행정소송사건은 공공복리에 미치는 영향이 적지 아니하므로 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.(행정소송법 제26조)

ㅇ그러나 실무상 당사자주의나 다름없으므로 소송수행자는 주장· 입증에 철저를 기하여야 하며 피고가 국가 또는 행정관청이므로 법원에서 알아서 해 주겠지 하는 생각은 금물이다. 또한 상고심인 대법원은 법률심으로 새로운 주장·입증이 허용되지 않으므로 사건과 관계가 있는 사항들을 고등법원 단계에서 모두 주장하고 관련자료도 빠짐없이 제출토록 하여야 한다.

※ 행정소송법 제26조는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로하여 판단할 수 있을 따름이다.(대판1994.4.26. 92누17402)

7. 사정판결

ㅇ 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있도록하고 다만 그 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하도록 하고 있다(행정소송법 제28조제1항).

ㅇ 통설 및 판례
(대판1985.5.26. 85누380)는 사정판결은 취소소송에만 인정된다고 한다.

※ 행정소송에 있어서 법원이 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로하여 직권으로 사정판결을 할 수 있기는 하지만 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 사실이고 원심에서는 묵시적으로도 주장한 바 없으며 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단 유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.(대판1993.9.28. 93누9132)

8. 처분의 집행불정지원칙ㅇ 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 규정하여 행정소송 등의 제기로 인하여 행정처분의 집행이 정지되지 아니하도록 하고, 다만 긴급한 필요가 있을 때에만 법원이 집행정지 결정을 할 수 있도록 예외를 두고 있다(행정소송법 제23조).


Ⅲ 행정소송의 당사자

1. 누가 행정소송을 제기할 수 있는가?

가. 당사자란?

ㅇ 행정소송도 민사소송과 한가지로 원고와 피고의 대립하는 분쟁에 대하여 법원이 판단하는 체제로 되어있다. 이때 원고는 법원에 대하여 소송을 제기하여 자기에게 유리한 판결을 요구하고 피고 또한 자기에게 유리한 판결을 요구한다. 이와같은 원고와 피고를 당사자라고 부른다.

나. 누가 원고가 될 수 있는가 ?

ㅇ 자기하고 특별한 관련이 없거나 소송을 할 실익이 없음에도 행정소송을 제기한다면 본인에게도 국가에게도 낭비라고 하지 않을 수 없다. 때문에 행정소송의 원고가 될 수 있는 자격을 어느정도 제한하지 않을 수는 없다. 이와같이 소송의 원고가 될 수 있는 자격을 원고적격이라고 하는데 현행 행정소송법은 항고소송 중 처분의 취소를 구하는 취소소송에 대하여 명문의 규정을 두고 있다. 즉 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 원고 적격을 가진다고 정하고 있다.(행정소송법 제12조)

① 우선 원고소송중 취소소송에서의 원고적격, 즉 누가 취소소송에서 원고가 될 수 있는지에 대하여 보기로 한다.
앞에서 행정소송법은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으면 원고가 될 수 있다고 하지만 이제 어떤 경우에 법률상 이익이 있다고 볼 것인가라는 문제가 남는다. 결국 구체적인 사건을 놓고 판단할 수밖에 없지만 판례에 나타난 사례를 통하여 살펴 보기로 한다.
먼저 이러한 법률상 이익은 직접적인 이익이어야 하고 구체적인 것이어야 한다고 해석되고 있다. 그러므로 두부제조업체의 영업허가가 취소된 경우 두부제조업체들이 연합하여 만든 협동조합은 위 영업허가 취소처분의 취소를 구할 직접적인 이익이나 법률상의 이익이 없고 간접적이거나 사실상의 이익밖에 없다고하여 원고가 될 수 없다고 하였다. 대체로 행정기관의 불이익한 처분을 받은 자는 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 하므로 원고가 될 수 있을 것이다. 그러나 처분의 상대방이 아닌 제3 자의 경우는 원고가 될 법률상의 이익이 있는지가 문제된다.
이 점에 대해서는 점차 제3자의 법률상 이익을 넓게 인정하는 경향이 있다. 엘피지(L.P.G)충전소 설치허가 처분에 대하여 인근주민도 그로 인하여 법률적인 이익을 침해당하였다면 원고로서 그 처분의 취소를 구하는 소송을 할 수 있다는 판례가 있다. 반면 주주는 주식회사에 대한 행정처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없다고 하였고, 남편이라는 이유만으로 처 에 대한 처분의 취소를 구할 수 없다고 하였다.
1월간의 영업정지처분을 예로 들어 보겠다. 이러한 단기간의 영업정지처분에 대하여 행정심판을하여 다투든지 하다가 행정 소송을 제기하기도 전에 이미 지나가 버린 경우가 있을 수 있다. 또 위 기간동안 영업정지처분이 취소되지 않아 유효하였으므로 영업을 할 수 없었을 것이다. 이러한 경우에는 소의 이익이 없다하여 부적법한 소송으로 취급한다. 그러나 영업정지처분이 취소되지 않고 남아 있으면 다음번에 행정처분을 할 경우 가중하여 중한 처분을 하도록 정해져 있으면 원래의 영업정지처분에 대하여 나중에 있을 수 있는 가중처분을 피하기 위하여 취소를 구할 이익이 있다.(식품위생법시행규칙에는 식품위생법 위반에 대하여 회수별로 가중 하여 처분하도록 정하고 있다.)
다른 각도에서 보면 이러한 문제는 원고 적격의 문제, 즉 원고가 될 수 있는 자격이 있는가의 문제라기 보다는 소를 제기할 이익, 즉 소의 이익이 있는자의 문제로 볼 수도 있다.

② 항고소송중 무효확인소송에서의 원고적격에 대하여 행정소송법은 취소소송과 마찬가지로 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있으면 원고가 될 수 있다고 한다.(행정소송법 제35조). 그러므로 취소소송에 대한 설명이 그대로 적용될 수 있다.
조세를 부과하는 처분을 받으면 조세를 납부할 의무가 발생하고 조세를 납부하면 그 의무가 소멸하게 된다. 그런데 이와같이 조세를 납부한 이후 원래의 조세를 부과하는 처분에 대하여 무효확인의 소송을 제기할 이익이 있는가가 문제되었다. 조세를 납부하기 전이라면 무효확인의 소송을 제기하여 승소할 경우 조세를 납부하지 않아도 무효확인소송을 할 필요없이 바로 이미 납 부한 돈을 반환하라는 민사소송을 할 수 있으며 이러한 직접적인 해결수단이 있으므로 무효확인소송은 이를 할 직접적인 필요가 없다고 해석되고 있다. 즉 이 경우에는 무효확인의 소를 할 이익이 없다고하여 부적법한 소로 보는 것이 판례이다.

③ 당사자소송의 원고 적격에 대하여는 따로 정하고 있지 않으므로 민사소송과 같이 자기에게 권리가 있다고 주장하면 원고가 될 수 있다.

2. 누구를 상대로 행정소송을 할 것인가 ?

가. 항고소송의 피고

① 항고소송의 피고는 누가 되나
처분의 취소나 무효확인을 구하는 소송을 항고소송이라고 한다. 이러한 항고소송에서 원고의 상대가 되는 피고는 그 처분을 행정기관, 행정청 즉 처분청이 된다.(행정소송법 14조) 누가 처분청인가를 아는 가장 쉬운 방법은 처분이 문서로 행해진 경우 그 문서상 처분이 누구의 명의로 이루어졌는가를 보는 것이다. 예를 들어 세금의 납부고지서를 보면 마지막에 누구의 명의로 한 것인지가 표시된다. 다시 말해서 항고소송의 피고는 처분청이라는 것이다. 행정심판의 경우 피청구인을 정하는 것과 유사하다 .

② 권한을 위임한 경우
행정청 상호간에 권한을 위임하는 경우가 있다. 예를 들면 원래 개발부담금을 부과할 권한은 건설교통부장관에게 있지만 이는 법령의 규정에 따라 시장·군수에게 위임되어 있다. 이러한 경우를 권한의 위임이라 하는데 권한이 완전히 이전되어 있으므로 위임받은 행정청이 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수 있게 되는 것이다. 즉 위의 예에서 시장·군수가 자기의 이름으로 개발부담금을 부과한다. 이 경우 처분청은 자기의 이름으로 처분을 한 ㅇㅇㅇ시장(군수)가 되는 것이다.(행정소송법 2조2항 참조)

③ 대리·내부위임을 한 경우
때로는 권한 자체는 이전되지 않고 대리로 사무를 처리하게 하거나 다른 행정기관이 원래의 권한있는 행정청의 이름으로 처분을 하게 하는 수가 있다. 앞의 경우를 대리, 뒤의 경우를 권한의 내부위임이라고 한다. 이 경우에는 자기의 이름으로 처분을 할 권한이 없다. 후자의 예로서 동장이 시장의 지시에 따라 시장의 이름으로 개발부담금의 부과처분을 한 경우를 들 수 있다. 동장은 사무를 처리하라는 지시를 받았지만 자기의 이름으로 처분을 할 권한은 없다. 그래서 이런 경우 실질적으로 처분을 한 책임은 시장에게 있다. 그러므로 이 경우 처분청은 시장이므로 시장이 피고가 된다.

이러한 경우 만약 동장이 자기 이름으로 개발부담금을 부과하는 처분을 한 경우, 즉 납부고지서를 동장의 명의로 납부하였다면, 동장에게는 자기 이름으로 이런 처분을 할 권한이 없으므로 대체로 이러한 처분은 무효로 보게 된다. 이 경우 처분의 무효확인을 구하는 소송에서 누가 피고가 될 것인가가 문제된다. 판례에 따르면 이 경우 처분을 한 동장이 피고가 된다.

④ 처분이 있은 후에 권한이 이전된 경우
처분이 있은 후에 처분을 할 수 있는 권한이 다른 행정청에 이전된 경우 새로 권한을 이전받은 행정청을 피고로 하여야 한다. 이미 소송이 진행중에 권한이 이전되었다면 피고를 고칠 수 있다. 이를 피고를 경정한다고 말한다. 다만, 행정청의 직위에 있던 개인이 바뀌는 경우는 피고를 경정할 필요가 없다. 예를들면 유제품의 과대광고로 품목제조정지처분을 한 경우 처분당시에는 권한이 도지사에게 있었는데 제조업자가 소송을 제기하여 진행중에 권한을 시장·군수에게 이전하였다. 이와같은 경우 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 피고를 경정하여야 한다.(권한이 승계된 경우 : 행정소송법 제13조1항단서, 법14조1항∼6항)

나. 당사자 소송

당사자 소송은 공법상의 권리의무 자체를 다투는 소송이다. 즉 어떤 공법상의 권리가 자기에게 있다고 주장하는 자가 원고이고 그 권리에 대응하는 의무가 있다고 주장하는 자가 피고이다. 이러한 권리의무는 행정청에 속하는 것이 아니라 국가나 지방자치단체, 공공단체에게 속하는 것이다(법 39조). 따라성 이러한 당사자소송에서의 피고는 국가나 지방자치단체, 공공단체를 대표하여 소송을 수행할 행정기관이 필요하다. 그래서 국가나 피고가 되는 때에는 『국가를당사자로하는소송에관한법률』에 따라 법무부장관이 그 대표자가 되어 소송을 수행하고 지방자치단체가 피고가 되는 때에는 그 지방자치단체의 장이 대표하게 된다.
(실제로는 소송수행자를 지정하거나 소송대리인을 선임한다.)

다. 민중소송 및 기관소송

이러한 소송의 피고는 원고와 마찬가지로 민중소송, 기관소송을 인정하는 해당법률에서 정하는 바에 따른다. 예를들면 선거 소송에서는 선거관리위원회 위원장이, 기관소송은 지방의회가 피고로 한다.

라. 만약 피고가 잘못 지정된 경우 어떻게 해야 할까?

일반 민사소송에 비하여 행정소송의 경우에는 피고를 잘못 지정하여 소송을 제기하기 쉽다. 행정조직이 워낙 복잡할뿐만 아니라 수시로 변경되고 행정소송에 관한 법규도 어렵기 때문이다. 그렇다고 피고를 잘못 지정하여 소를 제기한 경우 이를 배척하여 또 다시 소를 제기하게 하며 낭비일뿐만 아니라, 때로는 소를 제기할 수 있는 기간이 이미 지나가 버린 경우도 있을 수 있다. 그러므로 행정소송법은 피고를 잘못 지정하여 소를 제기한 경우나, 소제기 전후에 처분을 할 권한이 다른 행정청에게 이전된 경우 피고를 고치는 것, 즉 피고의 경정을 인정하고 있다. 구체적으로 피고 경정 신청서를 법원에 제출하게 된다.




행정심판은 행정청의 위법 또는 부당한 공권력의 행사 또는 불행사로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하기 위한 행정기관에 의한 쟁송절차로서 처분 행정청에 스스로 시정할 기회를 주어 행정청 자체의 전문적·기술적 지식을 활용하므로서 과다한 행정소송의 폭주로 인한 법원의 부담을 줄이고, 국민의 시간과 비용을 절약할 수 있도록 하기위한 제도이다.

Ⅰ. 행정심판의 대상

행정심판의 대상이란 행정심판사항, 즉 심판청구의 제기대상으로 삼을 수 있는 사항으로서 행정청의 처분과 부작위가 있다.

1. 행정청
행정청이란 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한을 가진 행정기관으로서, 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. (행정심판법 제2조 제2항)
☞ 심판청구는 행정청을 피청구인으로하여 제기하여야 한다. 다만, 그 처분이나 부작위와 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다.

2. 처 분
처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정 작용을 말한다(행정심판법 제2조 제1항 제1호)
☞ 단, 단순한 알선, 권고, 통지, 질의회신 등과 같이 직접적으로 아무런 법적효과를 발생시키지 아니하는 행위는 처분에 해당 되지 아니한다.

가. 행정청의 공권력 행사 작용

공권력의 행사는 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 권력적 활동을 말하며 행정청의 공법상의 행위로 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하면서 기타 법률상의 효과를 발생시키는등 국민의 권리·의무에 직접관계가 있는 행위라 고 설명되고 있다.
☞ 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리설정 또는 의무의 침해를 명하여 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 말한다(대판 1984. 2. 14. 82누370)

나. 권력적 사실행위

행정청의 단순한 사실행위는 그 자체로서 행정심판의 대상이 되지 않는 것이 보통이다. 그러나 계속적 성질을 가진 권력적 사실행위는 국민의 신체 또는 재산에 대한 공권력의 직접적인 행사로서 구체적인 위반 상태를 발생시키므로서 처분에 해당된다 고 본다.
☞ 단순한 사실행위는 행정소송의 대상이 되지 아니한다. (대판 1989. 1. 24. 88누3116)

다. 거부처분

공권력행사의 거부는 거부처분을 가리키는바, 거부처분은 당연히 행정심판의 대상이 된다는 것이다.
☞ 거부처분도 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 되는 것이지만 거부행위가 행정처분이 된다고 하기위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다(대판 1984. 10. 23. 84누227)

3. 부작위
부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다 (행정심판법 제2조 제1항 제2호)
☞ 행정심판대상으로서의 부작위가 성립되기 위하여는 적법한 신청의 존재, 상당한 기간의 경과, 처분하여야 할 의무의 존재, 처분의 부존재의 요건이 충족되어야 한다.

Ⅱ. 행정심판의 종류

1. 취소심판
행정청의 위법·부당한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심판 (행정심판법 제4조 제1호)
☞ 행정심판은 공권력 있는 처분의 효력을 취소하고 있는 바, 행정심판의 청구가 이유 있다고 인정될 때 에는 재결청은 직접 당해 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 당해 처분을 취소 또는 변경하도록 명하는 재결을 하게된다. (행정심판법 제32조 3)

2. 무효등확인심판
행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구하는 심판 (행정심판법 제4조 제2호)
☞ 내용에 따라 무효확인심판, 유효확인심판, 존재확인심판, 부존재확인심판으로 구분되며, 확인심판의 재결은 행정심판의 당사자가 아닌 제3자에게도 영향이 있다. 또한 무효 등 확인심판은 취소심판의 경우와 달리 심판청구기간, 사정재결 및 행정심판 전치주의에 관한 규정이 적용 되지 아니한다. (행정심판법 제18조 제7항, 제33조 제3항)

3. 의무이행심판
행정청의 위법 또는 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판 (행정심판법 제4조 제3호)
☞ 의무 이행심판은 항고쟁송의 성질을 가지고 있으므로 법률상의 의무이행기간이 도래하여 현실화된 경우 제기될 수 있다. 또한 재결청은 의무 이행심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나 이를 할 것을 명하여야 한다(행정심판법 제32조 제5항). 또한 당사자의 신청을 거부하거나 부작위를 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 이 경우 재결청 은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행 하지 아니하는 경우에는 당해처분을 할 수 있다. (행정심판법 제37조 제2항)

Ⅲ. 행정심판의 당사자와 관계인

행정심판법은 헌법 제108조 제3항의 취지에 따라 행정심판절차를 청구인과 피청구인의 대립관계를 정립 하여 각기 대등한 지위에서 공격·방어법을 제출하도록하여 심리를 진행시키는 대심구조를 택하고 있다.
여기에서 자기이름으로 심판청구를 제기한 자를 청구인이라 하며 심판청구를 제기받은 상대방을 피청구인이라고하고 청구인과 피청구인을 당사자라 한다.

1. 청구인

청구인이란 행정심판의 대상인 처분 또는 부작위에 불복하여 그의 취소 또는 변경 등을 구하기 위하여 심판청구를 제기하는 자를 말한다.
☞ 청구인은 민법 기타 법률에 의하여 권리능력을 가지는 자연인과 법인은 모두 청구인이 될 수 있다. 그러나 자연인중 미성년자, 한정치산자, 또는 금치산자는 행위능력이 인정되지 아니하므로 심판청구는 법정대리인이 하여야 한다. 법인 아닌 사단 또 는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 이름으로 심판청구를 할 수 있다(행정심판법 제10조)

가. 청구인 적격

1) 당사자 적격의 의미 : 심판청구의 내용을 이루는 특정한 처분 또는 부작위와 관련하여 당사자로서 행정심판을 수행하고 본안재결을 구할 수 있는 자격을 당사자 적격이라 한다.
☞ 당사자 적격은 쟁송의 대상인 법률관계의 존부의 확정에 대하여 법률상 가지는 이해관계를 가지는지에 대하여 인정되는 바, 행정심판에서는 심판청구의 대상인 특정의 처분 또는 부작위의 존부나 위법여부의 확정에 관하여 대립되는 법률상의 이해관계를 가지는 자가 정당한 당사자가 된다.

2) 취소심판의 청구인 적격 : 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분 의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다(행정심판법 제9조 제1항)
☞ 원고의 하천부지점용허가신청에 대하여 구비서류가 보완되지 아니하여 관리청이 공식적으로 이를 반려하거나 불허가처분을 하지 아니하고 있던중 제3자의 신청에 따라 그 제3자에게 점용허가를 한 경우, 원고에게 이 허가처분의 취소를 구할 당사자적격 을 부인할 수는 없으나 그 처분이 취소될 특별한 사정이 있다 하여도 원고의 점용허가처분을 받지 못한 불이익이 회복되는 것은 아니어서 원고는 결국 이 허가처분을 취소할 정당한 이익이 없다(대판 1986. 7. 22. 86누97)

3) 무효등 확인심판의 청구인 적격 : 처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구할 법률상의 이익이 있는자가 제기할 수 있다(행정심판법 제9조 제2항)
☞ 건축주가 건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 사실심변론종결 전에 그 공사를 완료하고 준공검사까지 마쳤다면, 건물의 부지가 원고의 소유이어서 건축허가가 당연무효라고 하더라도 이미 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났기 때문에 이 건 축허가의 무효확인을 구할 이익이 없다(대판 1981. 7. 28. 81누53)

4) 의무이행심판의 청구인 적격 : 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정심판법 제9조 제3항)

나. 청구인의 지위승계

청구인이 사망한 때에는 상속인 그밖에 법령에 의하여 심판청구의 대상인 처분에 관계되는 권리 또는 이익을 승계한 자가 그 청구인의 지위를 승계하며(행정심판법 제12조 제1항), 청구인이 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우 합병이 있은 때에는 합병 후 존재하는 법인등이나 또는 합병에 의하여 설립된 법인등은 그청구인의 지위를 승계한다( 행정심판법 제12조 제2항)
☞ 청구인 지위승계 신고가 있을 때까지 종전의 청구인에게 행하여진 통지 등의 행위가 청구인의 지위를 승계한 자에게 도달한 경우에는 이들에 대한 통지 그 밖의 행위로서의 효력이 있다 (행정심판법 제12조 제4항), 청구인의 지위를 승계한 자는 행정심판위원회에 청구인의 지위승계 신고서를 제출하여야 하며 청구인의 지위승계서는 승계사실을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다(행정심판법 제15조 제3항). 심판청구의 대상인 처분에 관계되는 권리 또는 이익을 양수한 자는 행정심판위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있다(행정심판법 제12조 제5항).

2. 피청구인

심판청구는 행정청을 피청구인으로하여 제기하여야 한다. 다만, 그 처분이나 부작위와 관계되는 권한이 다른 행정청에 승 계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다(행정심판법 제13조 제1항)
☞ 법에 적용되는 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다(행정심판법 제2조 제2항).

※ 피청구인의 경정 : 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 때에는 위원회는 당사자의 신청이나 직권에 의하여 결정으로 피신청인을 경정한다(행정심판법 제13조 제2항, 제5항)
☞ 위원회가 경정 결정을 하면 그 결정 정본을 당사자와 새로운 피청구인에게 송달하여야 하며(행정심판법 제13조 제3항), 피청구인의 경 정 결정이 있으면 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 당초부터 새로운 피청구인을 상대로 한 심판청구가 제기된 것으 로 본다(행정심판법 제13조 제4항)

3. 행정심판의 관계인

가. 행정심판의 참가인 : 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자 또는 행정청은 위원회의 허가를 받아 그 사건에 참가할 수 있으며(행정심판법 제16조 제1항 ), 위원회는 필요하다고 인정할 때에는 그 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자 또는 행정청에게 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있다.

나. 행정심판청구의 대리인 : 청구인은 법정 대리인 외에 다음에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다(행정심판법 제14조 제1항)
① 청구인의 배우자, 직계존·비속 또는 형제자매
② 청구인인 법인의 임원 또는 직원
③ 변호사

④ 다른 법률의 규정에 의하여 심판청구의 대리를 할 수 있는 자
⑤ 제1호내지 제4호외의 자로서 위원회의 허가를 받은자
피청구인은 그 소속직원이나 변호사 또는 다른법률의 규정에 의하여 심판청구의 대리를 할 수 있는 자를 대리인으로 선임할 수 있다
(행정심판법 제14조 제2항)
☞ 대리인의 자격을 잃은 때에는 청구인은 행정심판위원회에 그 사실을 신고 하여야 한다(행정심판법 제13조 제4항)

Ⅳ. 행정심판기관

행정심판기관이란 행정심판의 청구를 수리하고 이를 심리·의결할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다.
행정심판법은 재결의 객관적 공정을 도모함으로써 행정심판의 행정구제제도로서의 실효성을 확보하기 위하여 심판청구사건에 대한 심리·의결기관과 재결기관을 분리시켜 심리·의결기능은 재결청에 소속하는 행정심판위원회에 부여하고 재결청은 그 의결 에 따르는 형식적인 재결기능만을 가지도록 하였다
(행정심판법 제31조). 그러므로, 행정심판에 대한 재결청은 실질적으로는 관계행정 심판위원회가 되는 것이라고 하여도 과언이 아니다.

1. 재결청

재결청은 심판청구를 수리하고 이에 대한 재결을 할 수 있는 행정청을 말한다.

가. 재결청이 되는 행정청

1) 행정처분을 행한(처분 또는 부작위) 행정청이 재결청이 되는 경우.
국무총리, 행정각부장관 및 대통령직속기관의 장, 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장, 중앙선거관리위원회 및 그밖에 소관 감독행정기관이 없는 행정청 등(행정심판법 제5조 제2항)

2) 행정처분을 행한 행정청의 직근 상급행정기관이 재결청이 되는 경우.
▶ 특별시장·광역시장 또는 도지사(교육감을 포함)의 처분이나 부작위
→ 각 소관 감독행정기관이 재결청이 됨
(행정심판법 제5조 제3항)
▶ 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 소속된 각급 국가행정기관 또는 그 관할 구역안에 있는 자치행정기관의 처분 또는 부작위
→ 각각 특별시장·광역시장 또는 도지사가 재결청이 됨
(행정심판법 제5조 제4항)
▶ 국가 특별지방행정기관의 처분 또는 부작위
→ 대통령령이 정하는 상급행정기관이 재결청이 됨
(행정심판법 제5조 제5항)

나. 재결청의 권한과 의무

1) 행정심판위원회의 구성 및 운영에 관한사항
위원의 임명 또는 위촉(법 §6④ , 법 §6의2⑤ ), 위원의 면직 또는 해촉(영 §7① ), 위원의 제척결정과 제척신청의 기각 또는 각하 결정(법 §7① , 영§10, §11), 위원의 기피결정과 기피신청의 기각 또는 각하결정(법 §7① , 영§10, §11), 위원의 회피허 가(법 §7③ , 영§13), 간사장 및 간사의 임면(영 §8② ), 간사장 및 간사의 제척·기피 또는 회피에 관한 결정 또는 허가(법 §7④ )

2) 심판청구에 관한사항
심판청구의 수리(법 §17④ ), 심판청구취하의 수리(법 §30), 답변서의 접수(법 §24① ), 재결청의 권한승계시 새로운 재결청 에의 심판청구사건이송(법 §8① ), 재결청의 권한승계시 심판청구사건이송 사실의 통지(법 §8② ), 제3자 심판청구사실의 통지(법 §22② ), 행정심판위원회에의 심판청구사건 회부(법 §22 ), 재결(법 §31), 재결서의 작성 및 송달(법 §38), 재결의 경정결정( 영 §27① )

3) 집행정지신청에 관한사항
집행정지신청 및 집행정지결정치소신청의 접수(법 §21② ,④ ), 행정심판위원회의 집행정지신청 또는 집행정지결정취소신청의 회부(영 §19④ ), 집행정지결정 또는 집행정지결정취소 결정(법 §21② ,④ ), 집행정지결정 또는 집행정지결정취소결정의 통지(법 §21⑤ )

4) 기 타
증거서류·물건 기타 증거자료의 반환(법 §40)

다. 재결청의 변경

심판청구가 제기된후에 피청구인인 행정청의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우 행정심판위원회는 당사자의 신청 또는 직권 에 의하여 피청구인을 새로이 권한을 승계받은 다른 행정청으로 경정하는 결정을 하여야한다(행정심판법 제13조 제5항)
☞ 법령의 개폐에 의하여 재결청의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우(예:산림청의 소속이 내무부에서 농림수산부로 바뀐 경우 )에는 종전의 재결청은 재결을 행한 권한을 잃게 되고 이 권한을 승계받은 다른 행정청이 새로운 재결청이 된다. 이 경우 종전 의 재결청은 심판청구서·관계서류 등을 새로운 재결청에 송부하여야 한다. 그리고 이를 송부받은 새로운 재결청은 지체없이 이 사실을 청구인·피청구인 및 참가인에게 통지하여야 한다(행정심판법 제8조)

2. 행정심판위원회
행정심판위원회는 행정심판사건을 심리·의결하기 위하여 설치한 합의제 행정기관을 말한다.
☞ 행정심판위원회의 심판사건에 대한 의결은 재결청을 기속하므로 재결청은 위원회의 의결내용에 따라 재결하여야 할 의무를 갖게 되어 있다.(행정심판법 제31조 제2항) 그러나 이러한 심판위원회는 행정에 관한 의사를 결정하여 이를 외부에 대하여 표시하는 권한 을 가진 행정관청은 아니다.

가. 행정심판위원회의 법적지위

1) 심리·의결기관 : 행정심판위원회는 심판사건을 심리·의결하는 의결기관이다(행심법 제6조 제1항)
☞ 따라서 위원회는 심리를 마치면 그 심판청구에 대하여 재결할 내용을 의결하고 그 의결내용을 재결청에 통고하여야하며(행정심판법 제31조 제1항), 재결청은 위원회의 의결내용에 따라 지체없이 재결하여야 한다(행정심판법 제31조 제2항)

2) 재결청과의 관계

① 국무총리행정심판위원회 : 제3자적 기관
☞ 행정각부장관·특별시장·광역시장 및 도지사의 처분 또는 부작위는 행정각부장관 등 자신이 재결청이 되기는 하나 그 심리 ·의결은 국무총리행정심판위원회에서 하게된다(행정심판법 제6조의2 제1호) 따라서 행정각부장관등은 자신의 처분·부작위에 대하여 행정 심판이 제기되면 이를 국무총리행정심판위원회에 회부하여야 한다.

② 시·도 행정심판위원회 : 재결청소속기관
☞ 국무총리행정심판위원회를 제외한 행정심판위원회는 의결기관으로서 그 의결이 재결청을 기속하기는 하지만 재결청과 독립 된 관계를 가진 기관은 아니어서 형식상 재결청에 소속되며(행정심판법 제6조 제1항) 그 위원도 재결청이 지명 또는 위촉하도록 하고 있다( 행정심판법 제6조 제4항). 따라서 각 행정심판위원회는 소속 재결청에 회부된 심판사건을 심리·의결하게 되는데 예외적으로 행정각부장관 이나 기관위임사무에 대한 특별시장·광역시장 및 도지사의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구사건의 심리·의결은 국무총리행정 심판위원회에서 하도록 하고 있다(행정심판법 제5조 제4항)

나. 행정심판위원회의 구성

1) 국무총리 행정심판위원회

국무총리 및 중앙행정기관의 장이 재결청이 되는 심판청구를 심리·의결하기 위하여 국무총리 소속하에 국무총리행정심판위원 회를 두되, 위원회는 위원장 1인을 포함한 35인 이내의 위원으로 구성하고, 위원중 상임위원은 2인 이내로 한다(행정심판법 제6조의2 제1항, 제2항)
☞ 국무총리행정심판위원회의 위원장은 법제처장이 되며, 필요한 경우에는 소속공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있으며, 상임위원은 별정직 국가공무원으로 보하되, 3급이상의 공무원으로 3년이상 근무한자 기타 행정심판에 관한 식견이 풍부 한 자 중에서 법제처장이 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명하고, 그 임기는 3년으로 하며, 1차에 한하여 연임 할 수있다( 행정심판법 6조의2 제3항, 제4항)

회의는 위원장 및 상임위원 1인과 위원장이 매회의마다 지정하는 위원7인으로 구성하되, 변호사 등 자격자 5인 이상 포함되어 야하며, 위원회는 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(행정심판법 제6조의2 제6항)

행정심판의 청구를 심리·의결하기 위하여 각 재결청(국무총리 및 중앙행정기관의 장인 재결청 제외) 소속하에 행정심판위원 회를 두되 위원회는 위원장 1인을 포함한 15인 이내의 위원으로 구성한다
(행정심판법 제6조 제1항, 제2항)
☞ 위원장은 재결청이 되며, 필요한 경우에는 소속공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다(행정심판법 제6조 제3항)

2) 시·도 행정심판위원회

행정심판위원회의 위원은 다음 각호의 1에 해당하는 자 또는 재결청 소속공무원중에서 재결청이 위촉하거나 지명하는 자로 하고, 임기는 2년으로 하되, 2차에 한하여 연임될 수 있다(행정심판법 제6조 제5항, 영 제6조 제1항, 제2항)
① 변호사의 자격이 있는 자

② 교육법 제109조의 규정에 의한 대학에서 법률학 등을 가르치는 부교수 이상의 직에 있거나 있 었던 자
③ 행정기관의 4급이상의 공무원으로 있었던 자 또는 그밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 있는 자

다. 행정심판위원회의 운영

행정심판위원회의 회의는 위원장과 위원장이 매회의마다 지정하는 6인의 위원으로 구성하되, 위에 해당하는 자가 4인 이상 포 함되어야 한다(행정심판법 제6조 제5항)
☞ 행정심판위원회는 위의 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(행정심판법 제6조 제6항)

1) 위원장 및 위원

위원장은 위원회를 대표하며 그 회무를 통할하고, 위원회의 회의를 소집하며 그 의장이 된다. 또 위원장은 위원회의 원활한 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 위촉된 위원중 특정위원을 지정하여 미리 안건을 검토하여 위원회에 보고하게 할 수 있다.(행정심판법 시행령 제5조)

위원은 금고이상의 형의 선고를 받거나 장기간의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 때를 제외하고는 그의 의사에 반하여 면직 또는 해촉되지 아니한다
(행정심판법 시행령 제7조 제1항)

위원회의 회의에 출석한 위원에 대하여는 예산의 범위안에서 출석수당을, 미리 안건을 검토하여 위원회에 보고한 위원에 대하 여는 예산의 범위에서 수당 및 여비를 지불한다(행정심판법 시행령 제7조 제2항)


2) 위원 등의 제척(除斥)·기피(忌避)·회피(回避)

(가) 제척의 의의 : 위원에게 제척의 원인이 있을 경우에 당연히 그 직무를 집행할 수 없게 하는 것을 말한다.

(나) 제척의 원인(행정심판법 제7조 제1항)
① 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 자가 당해 사건의 당사자가 되거나 당해 사건에 관하여 공동권리자 또는 의무자의 관계에 있는 경우
② 위원이 당해 사건의 당사자와 친족관계에 있거나 있었던 경우
③ 위원이 당해 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 경우
④ 위원이 당해 사건에 관하여 당사자의 대리인으로 관여하거나 관여하였던 경우
⑤ 위원이 당해 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우

(다) 제척의 신청
제척사유에 해당하는 위원의 제척은 재결청의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 행한다. 제척신청은 재결청에 그 원인을 명시하여 신청하여야 하고, 제척의 원인과 소명방법은 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다. 제척신청이 있는 위원은 지체없이 그에 대한 의견서를 재결청에 제출하여야 한다.
Ⅴ. 행정심판청구

1. 심판청구기간
심판청구는 소정의 청구기간내에 제기하여야 하는 것이다. 행정심판가운데 무효등확인심판 및 부작위에 대한 의무이행심판은 그 성질상 청구기간의 제한이 적합하지 아니한 것이므로(행정심판법 제18조제7항), 청구기간의 문제는 취소심판에만 해당된다. 대법원은 거부처분에 대한 의무이행심판의 경우는 성질상 심판청구기간의 제한을 받는 것으로 본다.

가. 원칙적인 심판청구기간

ㅇ 행정심판 청구기간은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하되, 정당한 사유가 없는 한 처분이 있은 날로부터 180일을 넘겨서는 아니된다(행정심판법 제18조제1항 및 제3항). 둘 중의 하나라도 기간이 지나면 당해 심판청구는 부적합한 것으로 각하(却下)되게 된다. "처분이 있음을 안 날"이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있은 것을 현실적으로 안 날을 말하며, "처분이 있은 날"이란 당해 처분이 처분으로서 효력을 발생한 날을 가리킨다.

ㅇ 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다.

ㅇ '처분이 있음을 안 날"은 청구인이 통지, 고지 등의 방법에 의하여 처분이 있었음을 현시적으로 알았던 날을 가리키며, 추상적으로 알 수 있었던 날을 가리키는 것은 아니며, 청구인이 현실적으로 처분이 있었음을 알 수 있는 상태에 있었다면 그러한 상태에 놓이게 된 때에는 처분이 있었음을 알았던 것으로 인정된다. 그리고 청구인이 처분이 구체적 내용까지 알았을 필요는 없고 어떠한 종류의 처분이 있었다는 사실을 알았으면 된다.
☞ 소원법 제3조제1항에서 말하는 행정처분이 있은 것을 알았다는 뜻은 행정처분의 구체적인 내용을 알았다는 취지가 아니고 어떤 종류의 행정처분이 있었다는 사실을 안 것으로 족하다(대판 1964.3.31. 63두158) '처분이 있은 날"은 처분이 외부에 표시되어 그 효력이 발생한 날을 가리킨다.
☞ 건축허가처분과 같이 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 달리 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 하였음을 상대방에게 고 지하여야 그 효력이 발생한다고 할 것이어서 그 처분이 있은 날이라 함은 위와 같이 그 행정처분의 효력이 발생한 날을 말한다
( 대판 1977.11.22. 77두195)
☞ 특정한 상대방이 있는 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하고 그 행정소송법 제5조제2항과 소원법 제3조의 '처분이 있은 날'이라 함은 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 위와같이 고지로서 효력을 발생한 날을 의미한다 할 것이고 또 고지의 방식은 반드시 송달에만 의하는 것이 아니고 경우에 따라서는 공고의 방식에 의할 수도 있다(대판 1962.5.3. 4294민상139 1)

ㅇ 여기서 '정당한 사유'라고 하는 것은 불가항력의 정도에도 이르지 못하더라도 당해 심판청구에 상당한 지장이 있었다는 것 이 객관적으로 명백한 경우를 의미한다 보아야 할 것이다. '정당한 사유'가 있다고 인정되는 대표적인 경우는 처분의 상대방이 아니어서 처분이 있었음을 알 수 없었던 제3자가 심판청구를 제기하는 경우인바, 이러한 경우 제3자는 '처분이 있은 날부터 180 일'이 경과된 이후에도 심판청구를 제기할 수 있다. 그러나 '처분이 있은 날부터 180일'이내에 심판청구를 제기할 수 있었던 특별한 경우에는 '처분이 있은 날부터 180일이내'에 심판청구를 제기하여야 한다.
☞원칙적으로 상대방 있는 행정처분은 상대방에게 통지됨으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 상대방은 그 통지에 의하여 처분 이 있음을 곧 알 수 있어 행정심판법 소정의 심판청구기간내에 심판청구가 가능하지만 제3자가 특별한 사정이 없는 한 그와같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지에 있으므로 행정처분이 있은 날부터 180일의 기간내에 심판청구를 제기하는 일은 사실상 어려운 경우가 많을 것이다. 그러므로 제3자에 대하여 실질적으로 권리구제를 받을 수 있는 길을 열어주기 위하여 행정심판법 제18조제3항의 심판청구기간내에 심판청 구를 제기하지 아니하였다고 하더라도 그 심판청구기간내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 동조 단서에 규정되 어 있는 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 이 심판청구기간의 제한을 받지 아니한다고 보아야 할 것 이다(대판 1988.9.27. 88누29).

ㅇ 행정청이 처분을 하면서 심판청구기간을 알리지 아니한 경우에는 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 제기하면 된다 (행정심판법 제18조제5항).

ㅇ 행정청이 처분을 하면서 심판청구기간을 '처분이 있음을 안 날부터 60일 이내'보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에는 그 잘못 알린 기간내에 심판청구를 제기하면 된다
(행정심판법 제18조제6항). 행정청이 처분을 하면서 심판청구기간을 '처분이 있음을 안 날부터 60 일 이내'보다 짧은 기간으로 잘못 알린 경우에 대하여는 아무런 규정이 없으나 잘못된 고지로 인하여 심판청구기간을 놓치는 사 례를 방지하기 위하여 '처분이 있는 날부터 180일이내'에 심판청구를 제기하면 된다고 보아야 할 것이다.

나. 예외적인 심판청구기간

1) 불가항력인 경우
청구인이 처분이 있음을 안날로부터 90일 이내에 심판청구를 하여야 하지만 천재·지변·전쟁·사변 그밖에 불가항력으로 인하여 그 기간내에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내에 심판청구를 제기할 수 있다. 다만 국외에서의 심판청구에 있어서는 그 기간을 30일로 한다. 이러한 불가항력의 사유는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내이고, 있는 날로부터 180일 이내에 시작되어야 한다고 볼 것이다. 한편 행정심판법 제18조 제4항은 불가항력으로 인하여 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내에 국외에서는 30일 이내에 제기하는 것을 불변기간으로 정하고 있다.

2) 정당한 사유가 있는 경우
처분이 있는 날로부터 180일 이내에 제기하여야 하지만 정당한 사유가 잇는 경우에는 180일이 넘어서도 제기할 수 있다(행정심판법 제18조 제3항). 어떤 사유가 정당한 사유에 해당하는가는 행정심판위원회에서 직권으로 조사하여 건전한 사회관념에 입각하여 판단할 것이나 위의 불가항력보다는 넓은개념이라 할 것이다.  다만 정당한 사유는 처분이 있는 날로부터 180일 이내이고 있음을 안날로부터 90일 이내에 시작되어야 한다고 볼 것이다.

다. 심판청구기간의 계산

원칙적으로 심판청구기간을 계산함에 있어서는 피청구인의 행정청에 심판청구서가 제출된 때에 심판청구가 제기된 것으로 본 다. 그러나 행정청이 경유절차를 알리지 아니하였거나 잘못 알려서 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관에 심판청구서가 제출된 때를, 심판청구서가 직접 재결청에 제출된 경우에는 재결청에 심판청구서가 제출된 때를, 피청 구인 갱정을 한 경우에는 처음에 심판청구를 한 때를 심판청구일로 본다(행정심판법 제17조 제7항). 그리고 심판청구일은 심판청구기간에 삽입되지 아니하며, 심판청구기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는 심판청구기간은 그 다음날에 만료된다.
☞ 도시계획사업시행허가의 공고시에 토지세목의 고시를 누락한 것은 절차상 위법으로서 취소사유에 불과하고 그 하자가 중대하 고 명백하여 사업인정 자체가 무효라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 이러한 위법은 선행처분인 사업인정단계에서 그 사유를 들 어 다투었어야 할 것이고 그 쟁송기간이 이미 도과한 후인 수용재결단계에 있어서는 처분의 불가쟁력에 의하여 비록 도시계획사 업시행허가에 위법·부당함이 있다고 하더라도 이를 들어 이 사건 수용재결처분의 취소를 구할 수는 없다(대판 1988.12.27. 87누 1141)

2. 심판청구의 절차

가. 심판청구서

행정심판은 반드시 서면으로 청구하여야 하는데(행정심판법 제19조 제1항)이 서면을 심판청구라고 부른다.

나. 심판청구서의 방식

ㅇ 처분에 대한 심판청구인 경우에는 심판청구서에 다음의 사항을 기재하고 청구인, 대표자, 관리인, 선정대표자 또는 대리인이 기명날인하여야 한다
(행정심판법 제19조 제2항, 제4항, 제5항)
1) 청구인의 이름 및 주소
2) 청구인이 법인이나 법인격 없는 사단 또는 재단인 경우에는 대표자 또는 관리인으 이름 및 주소
3) 심판청구가 선정대표자 또는 대리인에 의하여 제기되는 경우에는 선정대표자 또는 대리인의 이름 및 주소
4) 피청구인인 행정청과 재결청
5) 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용
6) 처분이 있은 것을 안 날
7) 심판청구 취지 및 이유
8) 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용

ㅇ 부작위에 대한 심판청구'인 경우에는 심판청구서에 다음의 사항을 기재하고 청구인, 대표자, 관리인, 선정대표자 또는 대리 인이 기명날인하여야 한다
(행정심판법 제19조).
1) 청구인의 이름 및 주소
2) 청구인이 법인이나 법인격 없는 사단 또는 재단인 경우에는 대표자 또는 관리인으 이름 및 주소
3) 심판청구가 선정대표자 또는 대리인에 의하여 제기되는 경우에는 선정대표자 또는 대리인의 이름 및 주소
4) 피청구인인 행정청과 재결청
5) 부작위의 전제가 되는 신청의 내용과 날짜
6) 처분이 있은 것을 안 날

다. 심판청구서의 첨부서류

1) 심판청구서부본: 심판청구서에는 피청구인의 수에 따른 부본을 첨부하여야 하는 바, 피청구인이 하나인 경우가 보통이므로 대개의 경우에는 부본 1통을 첨부하면 된다.
2) 소명자료, 증거서류 등 : 심판청구서에는 대표자, 관리인, 선정대표자 또는 대리인의 자격을 소명하는 서면과 증거서류 또는 증거물을 첨부할 수 있 다.
☞ 심판청구서에 증거서류를 첨부한 때에는 심판청구서 부본에도 그 증거서류의 부본을 첨부하여야 한다(행정심판법 제27조 제2항).

라. 심판청구서의 제출

심판청구는 피청구인이 행정청을 거쳐 제기하여야 한다. 청구인이 피청구인인 행정청에 심판청구서를 제출하면 피청구인인 행정청은 10일 이내에 이 심판청구서에 답변서를 첨부하여 재결청에 송부하게 된다.(행정심판법 제17조 제4항). 이와같이 심판청구를 피청 구인인 행정청을 경유하도록 하고 있는 것은, 피청구인인 행정청으로 하여금 당해 처분이나 부작위에 대하여 스스로 시정할 수 있는 기회를 줌과 동시에 답변서를 작성할 수 있도록 하기 위한 것이다.
☞ 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 위법 부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관으 여하를 불문하고 이를 행정소송법 제18조 소정의 행정심판으로 보고 불비된 사항이 보정가능한 때에는 보정을 명하고 보정이 불 가능하거나 보정명령에 따르지 아니한 때에 비로소 부적합각하를 하여야 할 것이다(대판 1990.6.8. 90누851)

마. 심판청구의 효과

1) 재결청 및 행정심판위원회의 심리·의결 및 재결의 의무
심판청구가 제기되면 재결청은 이를 소속 행정심판위원회에 회부하여 심리·의결하도록 하고, 그 의결에 따라 재결할 의무를 진다. 이는 심판청구의 제기요건에 흠결이 있는 경우에도 마찬가지이다.

2) 집행불정지(執行不停止)의 원칙
행정심판법에서는 심판청구가 제기되더라도 당해 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(행정심판법 제21조 제1항). 그러나 이 집행부정지의 원칙을 일률적으로 적용한다고 심판절차를 거치는 동안 회복하기 곤란한 손해를 입게 되어 인용재결을 받게 되더라도 진정한 구제를 받지 못하게 되는 경우가 생기게 되므로 이러한 예외적인 사유가 있는 경우에는 집행부정지의 원칙을 완화할 필요가 있다.

3. 집행정지 신청
집행부정지의 원칙을 모든 경우에 일률적으로 적용하게 된다면 심판청구의 대상인 처분의 지속으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생하게 될 경우가 생기게 될 것인 바, 이러한 경우에 대비하여 행정심판법에서는 특별히 예외적인 경우에 한하여 집행정지제도를 인정하고 있다(행정심판법 제21조제2항).

가. 집행정지의 요건

1) 회복하기 어려운 손해발생의 우려 : 집행정지는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 발생할 우려가 있고 이 손해를 예 방하기 위한 긴급한 필요가 있는 경우에 허용된다(행심법 21조 2). '회복하기 어려운 손해'라 함은 사회통념상 원상회복이 불가 능하거나 원상회복이 가능하더라도 그 회복이 쉽지 아니한 손해를 말한다. 사후에 금전배상이 가능한 경우에도 원상회복이 쉽지 아니한 때에는 회복하기 어려운 손해가 있다고 보아야 할 것이다.

2) 긴급한 필요의 도래 : 긴급한 필요는 회복하기 어려운 손해의 발생이 이미 시작되었거나 곧 시작될 것이어서 재결을 기다릴 여유가 없는 경우를 '긴 급할 필요'로 본다.
☞ 행정소송법 제23조제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것인데, 이는 금전배상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전배상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 견 디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다(대판 1986.3.31. 86두5)

3) 공공복리에의 중대한 영향 :
집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향이 미칠 우려가 있을 때에는 집행정지가 허용되지 아니한다(행정심판법 제21조 제3항). '공 공복리에 중대한 영향'은 청구인이 집행정지로 얻는 이익과 집행정지의 대상이 되는 처분에 관련된 다른 사람들이 집행정지로 인하여 받게 될 손실을 구체적으로 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다.

4) 심판청구의 계속 : 집행정지는 심판청구를 전제로 하므로 집행정지결정을 하고자 할 때에는 이에 대한 심판청구가 제기되어 계속중이어야 한다. 또한 집행정지결정이 있은 후 청구인이 심판청구를 취하하면 집행정지결정의 효력은 소멸된다.
☞ 행정처분의 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송의 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 할 것이고, 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 그 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 이에 따라 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소가치를 필요로 하는 것은 아니다(대판 1975.11.11. 75두97)

나. 집행정지결정절차

집행정지결정은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 재결청이 행한다. 청구인이 집행정지를 신청하고자 할 때에는 심판청구와 동시에, 또는 심판청구를 한 후에 집행정지신청서를 재결청에 제출하여야 한다. 이 집행정지신청서에는 신청이유를 소명하는 서류 또는 자료를 첨부할 수 있다. 청구인이 집행정지신청서를 재결청에 제출하지 아니하고 피신청인이 행정청에 제출하는 경우 가 가끔 있는 바, 이러한 경우 피신청인이 행정청은 지체없이 집행정지신청서를 재결청에 송부하여 집행정지결정이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.
☞ 행정처분집행정지명령신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것 인가에 대한 행정소송법 제23조제2항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 된다(대판 1988.8.29, 86두3)

다. 집행정지의 범위

집행정지결정은 이미 존재하고 있는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지시키는 것이다. 따 라서 집행정지신청에 의하여 새로운 처분을 요구할 수는 없다. 그리고 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 집행정지 의 목적을 달성할 수 있는 때에는 처분의 효력정지는 허용되지 아니한다. 가령 과징금부과처분의 경우에는 과징금부과처분의 집 행을 정지시키면 되고 대집행계고처분에 있어서는 대집행절차의 속행을 정지시키면 집행정지의 목적을 달성하게 되므로 효력을 정지시킬 필요가 없으며, 영업정지처분이나 운전면허취소처분의 경우에는 별도의 집행이나 절차의 속행이 따르지 아니하므로 효 력을 정지시키게 된다.

라. 집행정지결정의 효력

집행정지결정이 있으면 잠정적으로 당해 처분이 있기 전의 상태가 그대로 유지될뿐 종전의 상태를 변경시키는 적극적인 효력 은 없다. 그리고 집행정지결정은 심판청구에 재결이 있을 때까지만 존속한다.

4. 심판청구의 취하 및 변경

가. 심판청구의 변경

청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위안에서 청구의 취지 또는 이유를 변경할 수 있다. 또한 피청구인인 행정청이 심판 청구가 제기된 후에 그 대상인 처분을 변경한 때에는 청구인은 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지 또는 이유를 변경할 수 있다(
행정심판법 제20조 제1항, 제2항). 청구인이 청구를 변경하고자 할 때에는 청구변경신청서와 그 부본을 제출하여야 하며, 행정심판위원회는 청구변경신청서의 부본을 다른 당사자에게 송달하여 다른 당사자로 하여금 청구변경불허가신청을 할 수 있는 기회를 주어야 한다. 행정심판위원회는 청구의 변경이 이유없다고 인정할 때에는 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 청구변경을 허가하지 아니할 수 있는 바, 청구변경신청서를 검토하여 청구의 기초에 변경이 있다고 인정되는 경우(즉 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작 위에 변동이 초래되는 경우)에는 불허가결정을 하도록 하여야 한다.
☞ 피고가 원고에게 하천점용료부과처분을 하였다가 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 다시 동일한 내용의 처분을 한 경우 원 고가 당초의 부과처분에 대한 취소청구를 새로운 부과처분에 대한 취소청구로 변경하더라도 두 처분은 모두 동일한 내용의 하천 점용료를 대상으로 한 것이어서 별개의 두 부과처분이 병존하는 것이 아닌 이상 그 청구의 기초에 변경이 없다고 볼 것이다(대판 1984.2.28. 83누638)

나. 심판청구의 취하

청구인은 심판청구에 대한 재결이 있을 때까지 심판청구의 전부 또는 일부를 취할 수 있다. 심판청구의 취하는 청구인이 재 결청에 대하여 심판청구를 철회하는 일반적 의사표시이므로 상대방의 동의없이도 할 수 있다(행정심판법 제30조 제1항). 심판청구가 취하되면 심판청구가 소멸되어 처음부터 심판청구가 없었던 것으로 된다. 청구의 일부가 취하된 경우에는 취하된 부분에 대하여만 처음부터 심판청구가 없었던 것으로 된다.
☞ 강박으로 인하여 소청을 취하한 경우 그 취하는 무효라고 할 것이므로 그 무효인 소청취하의 의사표시를 다시 취소할 필요가 없다(대판 1978.11.14. 78누367)

5. 심판청구의 심리
가. 심리의 의의

심판청구사건이 회부되면 행정심판위원회는 당해사건에 대한 재결의 기초가 될 각종 사실 및 증거등 자료를 수집하고 정리하 는 절차를 심판청구의 심리라 한다.


나. 심리의 방법

심판청구에 대한 심리의 기본적인 방식으로는 서면심리를 원칙으로 하며, 예외적으로 구술심리도 할 수 있다.
☞ 심리가 서면에 의하여 행하여 진다는 것은 심사자료를 서류에만 한정하는 것을 의미하는 것은 아니다. 여기서 말하는 "서면"에는 심판청구서, 답변서, 보정서(補正書)외에 증거서류, 증거물, 참고인의 진술·감정, 신문 기타 조사에서 얻은 자료와 처분청이 제출한 서류· 물건 등의 자료를 포함하고 있으며, 재결청은 그에 의하여 심리를 할 수 있는 것이다.
☞ 행정심판법 제26조제2항에 "행정심판의 심리는 구술심리 또는 서면심리로 한다. 다만 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우외에는 구술심리를 하여야 한다"라고 규정하여 종전보다 구술심리기회를 확대하였다. 한편 위원회의 심리방식의 결정은 행정심판법시행령 제31조제6호에 의해 행정심판위원장에게 권한이 위임되어 있다.
 
☞ 당사자가 구술심리를 신청하고자 하는 때에는 심리기일 3일전까지 위원회에 서면 또는 구술로 신청하여야 한다(행정심판법시행령 제23조제1항)

다. 비공개주의

소송에 있어서는 재판의 객관적인 공정을 확보하고 재판절차에 대한 심리를 높이기 위하여 공개주의를 원칙으로 하나, 행정심판에 대하여는 원칙적으로 서면주의를 채택하고 있으므로 일반인이 방청하지 아니하는 상태에서 행하여 지는 것이 일반적이다.
☞ 소송의 정도로 보아 당사작 무지·부주의나 오해로 인하여 입증을 하지 않는 것이라고 인정되는 경우, 더욱이 법률전문가 가 아닌 당사자 본인이 소송을 수행하는 경우라면 입증책임의 원칙에만 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결을 할 것이 아니라, 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 구체적 정의를 실현하려는 노력을 다하여야 한다(대판 1989.7.25. 89 다카4045)
☞ 석명권은 당사자의 주장이 제출된 증거내용과 모순이 있어 그 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 지적하고 시 정을 촉구하기 위하여 행사하는 것이고, 당사자의 주장과 제출된 증거내용의 모순이 있어 보인하도 하더라도 법원이 그밖에 변 론에 현출된 제반 증거 등을 종합하여 그 진술의 취지를 수반할 수 있는 경우라면 굳이 이를 지적하고 시정을 촉구하기 위한 석 명권을 행사할 의무는 없다(대판 1988.3.8. 87다카1801)

라. 심리의 대상

1) 심판청구의 적법성
심판청구 자체가 부적법한 경우에는 청구가 당부에 관한 판단을 할 필요가 없이 심판청구를 각하하는 재결을 하게 된다. 이 와같이 행정심판위원회의 제1단계의 심리의 대상이 되는 심판청구의 적법요건이 이른바 심판제기요건인데, 심판제기요건에 관한 심리를 요건심리라고 한다.

2) 심판청구의 권리보호
청구인이 심판청구로써 권리보호를 구하고 있는 청구의 당부이다. 청구의 당부에 관한 심리를 본안심리라고 한다. 심판청구 가 심판제기요건을 구비한 적법한 것으로 인정되면, 행정심판위원회는 제2단계로 심판청구의 내용을 이루는 청구가 적법한가 아 닌가에 대하여 심리하게 된다. 청구가 적법하다고 인정될 때에는 청구를 인용하는 재결을 하고 청구가 적법하지 아니하다고 인정될 때에는 청구를 기각하는 재결을 한다.

3) 심판제기요건
심판제기요건은 일반적으로 다음 사항들이 심판제기요건에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
가) 정당한 권한있는 재결청에 제기할 것(재결청이 표시되지 아니하였거나 잘못 표시된 경우에는 심판청구서를 정당한 권한있 는 재결청에 송부하여야 함)
나) 당사자에 관한 것
① 당사자가 실존하고 당사자능력을 가질 것
② 청구인이 청구인적격을 가질 것
③피청구인인 행정청이 피청구인적격을 가질 것(피청구인을 달못 지정한 경우에는 피청구인을 경정하여야 함.)
다) 심판청구의 대상에 관한 것
① 행정청의 처분 또는 부작위에 관하여 제기할 것
② 심판청구가 제한되어 있는 사항이 아닐 것
라) 심판청구기간 내에 제기할 것
마) 피청구인인 행정청을 경유하여 제기할 것(피청구인인 행정청이 아닌 행정청에 제출된 경우에는 심판청구서를 정당한 권한 있는 행정청에 송부하여야 함)
바) 심판청구서를 제출할 것(기재사항이 누락된 경우에는 이를 보정하여야 함)
심판제기요건의 대부분은 직권조사사항인 바, 행정심판위원회는 심판제기요건에 의문이 있을 때에는 언제든지 이를 조사할 수 있다. 그러나 심판제기요건은 본안재결을 하기 위한 전제이므로 심판제기요건의 존부는 행정심판위원회의 의결시점을 기준으로 하여 판단하는 것이 일반적이라 할 것이다.

마. 심리와 절차

1) 피청구인경정
청구인이 피청구인인 행정청을 잘못 지정한 때에는 행정심판위원회는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 피청구인 을 경정할 수 있다. 심판청구가 제기된 후에 피청구인인 행정청의 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 행정심판위원회는 당사 자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정하여야 한다.(행정심판법 제13조 제2항, 제5항) 당사자가 피청구인경정을 신청하고자 할 때에는 행정심판위원회에 피청구인 경정신청서를 제출하여야 한다. 행정심판위원회가 피청구인경정결정을 한 때에는 그 결 정서 정본을 당사자와 새로운 피청구인에게 송달하여야 한다. 피청구인경정결정이 있는 때에는 종전의 피청구인에 대한 심판청 구는 취하되고 새로운 피청구인에 대한 심판청구가 처음에 심판청구를 한 때에 제기된 것으로 본다.

2) 구술심리
심판청구에 대한 심리가 서면심리가 원칙이지만 당사자의 신청이 있거나 행정심판위원회가 필요하다고 인정할 때에는 구술심 리를 할 수 있다. 당사자가 구술심리를 원하는 경우에는 구술심리허가신청서를 제출하여야 한다. 다만, 행정심판위원회는 구술 에 의한 신청을 허가할 수 있다. 구술심리허가신청이 있은 경우 행정심판위원회는 심판청구서, 답변서, 보충서면, 증거서류등 이미 제출된 서면에 의하여 충분한 심리가 가능하거나 구술심리를 허용하면 심리가 지연될 염려가 있는 경우가 아닌 한 구술심리 신청을 받아들여야 한다. 행정심판위원회가 구술심리가 필요없다고 인정하는 때에는 그 뜻과 이유를 기재한 서면으로 당사자에 게 통지하여야 하며, 구술심리신청을 받아들인 때에는 기일을 정하여 당사자와 관계인을 소환하여야 한다(행정심판법 제26조 제2항, 제3항)

3) 증거조사
행정심판위원회는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 증거조사를 할 수 있다 . 당사자가 증거조사를 신청하는 경우에는 행정심판위원회에 증명할 사실과 증거방법을 구체적으로 명시한 증거조사신청서를 제출하여야 한다.

4) 심리의 병합과 분난
행정심판법에서는 심리의 병합 또는 분난을 인정하여 행정심판사건에 대한 심리의 신속성과 경제성을 도모하고 있다. 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 관련되는 심판청구를 병합하고 심리하거나 병합된 관련청구를 분난하여 심리할 수 있다(행정심판법 제29조).

바. 심리의 범위

1) 재량문제의 심리
행정심판에 있어서는 행정소송과는 달리 처분이나 부작위의 적법·위법에 관한 사항뿐만 아니라 당·부당의 재량문제에 관한 사항에 대하여도 심리할 수 있다(행정심판법 제4조, 행정소송법 제1조)

2) 불고불리의 원칙
행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위이외의 사항에 대하여는 심리할 수 없다(행정심판법 제36조 제1항)

3) 불이익변경금지의 원칙
행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 불이익하게 심리·의결을 할 수 없다(행정심판법 제36조 제2항)

 6. 심판청구의 재결
가. 재결의 의의

심판청구에 대한 심리의 결과 판단하는 행위 즉, 심판청구사건에 대한 재결청의 종국적 판단인 의사표시를 재결이라 한다. 재결은 행정법상 법률관계의 존부 또는 정부(正否)에 관한 분쟁에 대하여 재결청이 일정한 절차를 거쳐서 판단·화정하는 행위이기 때문에 확인행위로서의 성질을 가진다. 또한 재결은 특정한 처분이나 부작위의 정부(正否) 등에 관한 분쟁의 제기인 심판청구를 전제로 하는 것일 뿐만 아니라, 판단의 작용이라는 점에서 법원의 판결과 성질이 비숫하다. 그러므로 재결은 준사법행위라고 볼 수 있다. 재결은 판단작용이기 때문에 일정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부(正否)