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積極財産은 채무자의 부동산, 동산, 채권은 물론 신용이나 영업상 다수의 고객이 확보되어 있다는 등의 무형적 요소도 고려하여야 하고, 채무자 소유의 재산에 물적담보가 설정되어 있는 경우, 그 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액만이 채무자의 적극재산으로 평가되어야 하므로, 그 재산의 가액을 적극재산으로, 피담보채무액을 소극재산으로 각 산정하여야 합니다.

消極財産의 산정에 있어서는, 채무자의 채무가 보증채무이거나, 채무자 외 제3자가 채권자에게 물상담보를 제공하고 있거나, 제3자가 공동보증인 또는 연대채무자로 되어 있다고 하더라도 원칙적으로 이를 고려함이 없이 피담보채무 전액을 소극재산으로 산정하여야 하고, 다만 詐害行爲 취소의 상대방이 적극적으로 주채무자의 자력이나 공동보증인 또는 연대채무자의 자력이 충분한 사실 또는 물상담보의 우선변제가 충분한 사실을 입증한 경우에는 그 채무 전부 또는 채무자의 부담부분을 소극재산에서 공제하는 것이 타당할 것입니다.

[판례] 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다. 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 다르고 상당한 시간적 간격이 있으며 특정인을 제외하고는 그 상대방들이 채무자와 사이에 특별한 관계가 없고 처분기회가 동일하거나 관련되어 있다는 자료도 없으며 채권자도 채무자의 처분행위 중 특정인에 대한 처분행위만을 사해행위라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 사해성 여부를 판단할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결).

[판례] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결). 

[판례] 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).

[판례] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원  2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결).

(3) 詐害性 判斷의 基準時
사해성의 판단은 처분행위시는 물론 사실심의 변론종결시를 기준으로도 판단합니다. 채무자의 처분행위가 그 행위 당시에 채권자를 해하는 것이 아니라면 그 후에 채무자의 재산상태가 악화되더라도 詐害行爲는 성립하지 아니하고, 반대로 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사시(사실심 변론종결시)에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 債權者取消權이 소멸합니다.

구체적으로 判例는, 채무자가 受益者에게 채무 담보를 위한 백지 근저당권설정계약서를 교부한 당시는 채무초과 상태가 아니었으나, 受益者가 백지 근저당권설정계약서를 보충한 날에는 채무초과의 상태에 있었던 경우, 담보제공 행위인 근저당권설정계약이라는 채무자의 처분행위가 이루어진 것은 受益者가 백지 근저당권설정계약서를 보충한 날이므로, 이 날을 기준으로 詐害性을 판단하여야 하고, 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 詐害行爲 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 판시하였습니다.